Logga in
Några nyheter! Åsa Sjöbergs blogg Åsa Sjöbergs blogg
Vädersponsor:

Johan Levin

Juristbloggen

Bloggen handlar främst om aktuella rättsfall men även frågor kring rättsdogmatik, rättshistoria och rättssociologi. När det gäller rättsreglerna så har dessa främst betydelse inför en domstol, som bedömer reglerna i enlighet med gällande rätt.

Det är vanligt att i varje mera betydelsefull rättsfråga kan bevittna att jurister kan vara av helt olika åsikter. Advokat står emot advokat, en domstol dömer på ett sätt, en annan på ett annat och en tredje kanske på ännu ett sätt; ja, även inom domstolarna framträder meningsmotsättningar; likaväl bland rättsvetare och det inte sällan i sådan mångfald, att man kan vara frestad att ställa frågan ”vad som är rätt?” utan att få något svar på frågan.

I praktiken finns tre syften med rättstillämpningen: i) garantera ordning och säkerhet i samhällslivet; ii) återspegla det allmänna rättsmedvetandet, eller som en ledamot i högsta domstolen uttryckte »Lagen bör vara ett eko av det förut stadgade och mognade allmänna tänkesättet.»; samt iii) kravet, att »lika skola behandlas lika».

Bedrägeri med Mobilt BankID

Norrköping HB begärde ersättning med 140 000 kr för obehöriga transaktioner av banken.

I sin anmälan till nämnden uppgav HB följande. Han blev uppringd från bankens privata kundtjänstnummer. Han kände igen numret eftersom han är kund hos banken. En Johan Andersson presenterade sig och sade att han ringde från banken. Johan pratade svenska och frågade var HB för tillfället befann sig. Han svarade att han var hemma i sin lägenhet i Helsingborg. Johan sade att det i Berlin pågick en transaktion på hans konto. För att kontrollera status på sina konton så loggade han omedelbart in på sin internetbank. Inloggningen gjordes på hans laptop och legitimering skedde via Mobilt BankID. Johan sade att de måste blockera transaktionen och bad honom att legitimera sig via Mobilt BankID. HB sade till Johan att det inte kändes rätt att göra det.

Johan var väldigt övertygande och lugn. HB tänkte att han fått ett liknande samtal från banken ungefär tio år tidigare, då hans bankkort hade blivit ”skimmat” och någon tog ut pengar från en bankomat i Peru. Dessutom gick han in på hitta.se och kontrollerade telefonnumret och fick bekräftat att det var bankens nummer. Därför beslutade han sig för att starta den Mobila BankID-appen. Han såg i appen att han var på väg att legitimera sig mot banken. Eftersom han själv redan var inloggad hade han inte en tanke på att han gjorde något annat än att just legitimera sig. Han tryckte in sin kod i Mobila BankID-appen. Johan sade att transaktionen nu kunde stoppas. HB var själv inloggad på sin dator och såg att allt fortfarande verkade normalt. Johan bad honom därefter att legitimera sig igen för att kunna blockera hans Mobila BankID, vilket han då gjorde. Därefter avslutades samtalet.

Strax efteråt såg han att någon gjorde en obehörig Swish-transaktion på 5 000 kr från hans personkonto. Han ringde omedelbart till banken på samma nummer som han nyss blivit uppringd ifrån. Han hamnade i telefonkö och medan han satt i kö såg han hur bedragaren flyttade pengar från hans kapitalkonto till hans personkonto där Swish är anslutet. Han förde tillbaka pengarna till kapitalkontot för att förhindra möjligheten att Swisha, men bedragaren flyttade återigen tillbaka pengarna till personkontot. Innan han kom fram till bankens kundtjänst hade fyra Swish-transaktioner på totalt 140 000 kr gjorts från hans personkonto till tre okända personer.

På bankens hemsida, och i den tillfälliga information som banken gått ut med, kan man läsa att en bedragare kan utge sig för att ringa från banken, men det står inget om att en bedragare till och med kan ringa från bankens eget telefonnummer. Det som var avgörande för att HB, efter noga överväganden och diskussion med Johan, startade Mobilt BankID-appen var att Johan ringde från bankens telefonnummer. HB anser att det är en allvarlig säkerhetsbrist hos banken att någon kan logga in på hans internetbank när han själv redan är inloggad. Bedragarnas inloggning skedde inom några minuter och med största sannolikhet från en helt annan fysisk plats, som han omöjligt hade kunnat förflytta sig till. Banken bör också se över om det ska vara så enkelt att justera beloppsbegränsningen för Swish. Andra banker kräver fler steg med säkerhetsåtgärder.

Allmänna reklamationsnämnden anförde följande.

Det konstateras att en bedragare förmådde kontohavaren HB att använda sitt Mobila BankID till att identifiera sig/signera mot banken två gånger. Därigenom kunde bedragaren logga in på hans internetbank och skapa ett nytt Mobilt BankID. Bedragaren skapade därefter ett Swishkonto, bytte telefonnummer för Swish och förde över 140 000 kr från HBs konto via Swish.

Frågan är om HB:s agerande har inneburit att han varit grovt oaktsam i lagens mening.

Nämnden konstaterar att HB, som visserligen trodde att samtalet kom från bankens telefonnummer, identifierade sig mot banken med hjälp av sitt Mobila BankID efter att ha blivit uppringd av en okänd person. Nämnden anser att HB därmed inte hanterat sitt Mobila BankID på ett betryggande sätt i enlighet med avtalsvillkoren för Mobilt BankID. Nämnden anser, vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet, att HB agerat på ett sätt som varit grovt oaktsamt. Han ska därför enligt 6 § lagen om obehöriga transaktioner med betalningsinstrument i vart fall ansvara för förlusten till ett belopp om 12 000 kr.

Om HB dessutom ska anses ha agerat särskilt klandervärt ska han ansvara för hela beloppet.

Nämnden konstaterar att HB har blivit utsatt för ett förslaget bedrägeri. Han blev uppringd från bankens telefonnummer, han trodde att han pratade med banken och han befann sig i en pressad situation. Han trodde sig inte göra något annat än att identifiera sig mot banken med hjälp av sitt Mobila BankID. Det saknas utredning om vilken information som visades för HB i displayen när han använde sitt Mobila BankID. Han lämnade inte ut några koder till bedragaren. Nämnden konstaterar också att det inte finns någon möjlighet för konsumenterna att styra över bankernas säkerhetslösningar. Oavsett bankens varningar för bedrägerier, står det klart att HB som konsument inte förstod att hans användning av BankID:t kunde få så långtgående konsekvenser. Nämnden bedömer att HB:s agerande inte har inneburit att han varit likgiltig inför risken för obehöriga transaktioner. Nämnden anser att han inte heller agerat på något annat sätt som medför att han ska anses ha varit särskilt klandervärd. Banken ska därför ersätta HB för de obehöriga uttagen, med avdrag för 12 000 kr.

Frias från grovt rattfylleri

Norrköping Bröderna satt i bilen när den krockade, brodern som körde bilen åtalades för grovt rattfylleri eftersom han hade 1,58 promille alkohol i blodet. Två vittnen pekade oberoende av varandra ut den onyktre brodern som chaufför. Båda bröderna vittnade och sa att bilen hade körts av den nyktre brodern. Tingsrätten och hovrätten tror på bröderna och fria för grovt rattfylleri.

Hovrättens minoritet anförde.

Den avgörande frågan i målet är om P var förare till bilen. K och M känner inte P och är inte heller sinsemellan bekanta. De har gjort sina iakttagelser oberoende av varandra. K har uppgett att han när bilen passerade honom såg föraren och såg att denne bar keps. Han har vidare identifierat P som föraren samt uppgett att denne satt i förarsätet när bilen stod still efter kollisionen. M har berättat att hon såg P stiga ur bilen från förarplats direkt efter kollisionen men att passageraren satt kvar en stund. Hon har uppgett att hon frågat P om det var han som hade kört bilen och att denne svarat ja på hennes fråga. Detta har även bekräftats av P. Både K och M har förklarat sig vara säkra på sina iakttagelser. Mot denna bakgrund anser vi att det, även med beaktande av Js uppgifter, är ställt bortom rimligt tvivel att det var P som körde bilen. Vi vill därför med ändring av tingsrättens dom döma P för grovt rattfylleri till fängelse en månad.

Om du inte är nöjd kan du flytta från Sverige

Norrköping S kom till Sverige från Kosovo i början av 1990-talet. Han har från år 2015 och framåt arbetat halvtid i en anpassad anställning med lönebidrag och varit sjukskriven på halvtid med halv sjukpenning. Sedan han på nytt ansökt hos Försäkringskassan om halv sjukpenning från den 1 november 2016 och framåt avslog Försäkringskassan hans ansökningar i beslut den 6 februari 2017, den 6 mars 2017 och den 10 juni 2017.

Den 25 augusti 2017 hölls ett möte i Försäkringskassans lokaler där S och J som är handläggare hos Försäkringskassan närvarade. Vid mötet närvarade även Ss fackliga ombud T och E som är handläggare hos Arbetsförmedlingen. Frågan i målet är om J vid detta möte har gjort vissa uttalanden riktade mot S som utgör diskriminering i form av trakasserier.

Tingsrätten anförde.

Sammantaget anser tingsrätten att det är styrkt att J vid mötet uttalade att S om han inte var nöjd med Försäkringskassans beslut kunde flytta från Sverige samt att J därefter gjorde ett mer allmänt uttalande av innebörden att det står alla fritt att flytta var man vill.

För att J genom sina uttalanden ska anses ha utsatt S för trakasserier krävs att uttalandena har orsakat S skada eller obehag och på så sätt kränkt hans värdighet. Det krävs också att J har haft insikt om att hans uttalanden varit kränkande. Av uttalandena i förarbetena följer att kränkningen måste nå upp till en viss nivå för att sådan skada som krävs för att det ska vara fråga om trakasserier ska anses ha uppstått (se även Fransson och Stüber, Diskrimineringslagen. En kommentar, Zeteo den 1 januari 2017, Kommentaren till 1 kap. 4 §). Kränkningarna ska vara märkbara och tydliga. Av det som uttalas i förarbetena framgår vidare att ett visst uppträdande som isolerat inte är tillräckligt allvarligt för att utgöra trakasserier, kan övergå till att bli trakasserande om det upprepas trots att den drabbade har klargjort att uppträdandet är kränkande.

Tingsrätten konstaterar att det finns anledning att ställa höga krav på att den som är anställd i offentlig verksamhet vid alla kontakter bemöter enskilda på ett korrekt sätt (jfr prop. 2007/08:95 s. 283 f.). Att någon som är anställd hos en myndighet på det sätt som J har gjort föreslår att en person som är missnöjd med myndighetens beslut ska flytta från landet framstår som olämpligt, särskilt när uttalandet som i detta fall riktar sig till någon som inte är född i Sverige.

Med hänsyn till det sammanhang i vilket uttalandena har gjorts anser tingsrätten dock inte att omständigheterna har varit sådana att det utan vidare måste ha stått klart för J att S till följd av uttalandena upplevde sig kränkt utifrån sin etniska tillhörighet. Med beaktande av det anförda finner tingsrätten att J genom sina uttalanden inte kan anses ha utsatt S för diskriminering i form av trakasserier. Ss yrkande om diskrimineringsersättning ska därför avslås.

Aktsamhetsstandard vid en advokats rådgivning

Norrköping Enligt 8 kap. 4 § rättegångsbalken ska en advokat i sin verksamhet redbart och nitiskt utföra de uppdrag som anförtrotts honom och iaktta god advokatsed. Detta gäller inte bara när advokaten fungerar som ombud inför domstol utan även i andra rättsliga angelägenheter i vilka advokaten anlitas. Bestämmelsen ges en närmare innebörd genom hänvisningen till god advokatsed, som utvecklas genom Advokatsamfundets regelverk och genom praxis i ärenden från samfundets disciplinnämnd.

I Vägledande regler om god advokatsed (version juni 2016) anges i regel nr 1 bl.a. att en advokats främsta plikt är att visa trohet och lojalitet mot klienten. I kommentaren till denna del av regeln uttalas:

”En advokats främsta skyldighet är att ta tillvara klientens intressen på bästa sätt och efter bästa förmåga. Detta innebär att klienten skall visas trohet och lojalitet. Advokaten får dock inte handla i strid med gällande rätt eller vad som följer av god advokatsed. Inom ramen för lojalitetsplikten har advokaten alltså att handla på ett rättrådigt och hederligt sätt.”

Detta innebär att det finns en lojalitetsplikt mellan advokaten och klienten. En lojalitetsplikt kan definieras som en plikt för den ena parten att iaktta och tillvarata den andra partens intressen. (Jfr t.ex. Jori Munukka, Lojalitetsplikten som rättsprincip, Svensk Juristtidning 2010 s. 837-848.) Generellt gäller vid uppdragsavtal att uppdragstagaren har en allmän skyldighet att visa omsorg vid fullgörandet av uppdraget. Vad detta närmare bestämt innebär skiljer sig åt mellan olika typer av uppdrag. Avser uppdraget rådgivning kan graden av komplexitet i de förhållanden som rådgivningen omfattar få betydelse för bedömningen av hur uppdraget utförts. (Jfr t.ex. Jan Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, Första häftet, Zeteo version 2015-02-05, s. 231-245.) Ett utflöde av lojalitetsplikten är att en advokat inte får överarbeta ett ärende men inte heller får begränsa sitt arbete, t.ex. med hänsyn till tvisteföremålets värde om klienten vill driva målet med full kraft. (Se Lars Heuman, God advokatsed. Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar, 2013, s. 71-73.)

I de vägledande reglerna om god advokatsed anges i regel nr 2.1.1 att en advokat ska utföra ett uppdrag med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skyndsamhet och i regel nr 2.1.2 att juridiska råd ska vara grundade på erforderliga undersökningar av gällande rätt.

Lars Heuman har i boken Advokatens rättsutredningar – metod och ansvar, 1987, närmare analyserat vad som krävs när en advokat ger juridiska råd. Han har sedan återkommit till dessa frågor i boken God advokatsed. Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar, 2013. Frågorna behandlas också av Jan Elfström i Rådgivarens professionsansvar, 2003. 

Heuman har skilt mellan resultatansvar, metodansvar och åtgärdsansvar. Resultatansvar är sällan aktuellt, eftersom en advokat sällan åtar sig att uppnå ett resultat, såsom att vinna en viss tvist. Om en klient velat ha ett besked om rättsläget på en viss punkt kan en felaktig upplysning aktualisera ett resultatansvar. Ett sådant ansvar förutsätter emellertid att upplysningen är kategorisk och inger en känsla av säkerhet. Är rättsfrågorna mer svårbedömda och advokatens svar inte kategoriskt, är det snarare metodansvaret som aktualiseras. Det blir då av betydelse att en rättsutrednings omfattning kan variera beroende på hur svår den rättsfråga som ska lösas är. Advokaten kan utöver lagtext även behöva studera lagförarbeten, rättsfall och doktrin. Det som ska bedömas är om advokaten gjort erforderliga undersökningar av gällande rätt och studerat relevanta rättskällor och om advokaten klargjort att rättsläget är oklart. Åtgärdsansvaret innebär att advokaten på grundval av det mer eller mindre klara rättsläget ska vidta åtgärder som är så förmånliga som möjligt för klienten. Även om en felbedömning av rättsläget inte i sig behöver medföra skadeståndsansvar kan sådant ansvar inträda därför att advokaten underlåtit att rekommendera klienten att vidta vissa åtgärder. Av betydelse för bedömningen av advokatens ansvar kan vidare vara bl.a. om någon särskild standard för rådgivningen har avtalats och om en rättsutredning ska göras snabbt och advokaten klargjort detta och de risker det medför. En advokat som är specialist på ett visst område kan anses ha en mer omfattande skyldighet att utifrån kunskaper och erfarenheter på rättsområdet bedöma även mer ovanliga företeelser och effekter. Advokaten har också ett pedagogiskt ansvar och ska se till att rådgivningen är begriplig för klienten. (Se Heuman a.a. 1987 ssk. s. 25-31, 66-75, 87-94, 105-106 och 123-124, jfr även Heuman a.a. 2013 s. 233-258 och Elfström a.a. s.70-122.)

När det gäller utredningar om rättsläget kan advokaten som nämnts utöver lagtext behöva studera lagförarbeten, rättsfall och doktrin. Rättskällorna kan sägas utgöra sådant material som ska, bör eller får åberopas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation. Ett sätt att uppfatta rättskälleläran är att anse att det finns en hierarki: lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler ska beaktas, prejudikat, lagförarbeten och generella rättsgrundsatser bör beaktas och rekommendationer, doktrin och opublicerad praxis får beaktas. (Se Aleksander Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, 1995, s. 209-221.) Den nu nämnda hierarkin kan sägas innebära att en rättsfråga som inte enkelt kan besvaras t.ex. genom läsning av lagtext eller som behandlats i ett prejudikat kan behöva göras till föremål för en omfattande rättsutredning och/eller tydliga reservationer för att slutsatserna är osäkra.

I NJA 1992 s. 502, som handlade om en revisonsbyrås skatterättsliga rådgivning, uttalade Högsta domstolen att en rådgivare med sakkunskap i skattefrågor allmänt sett har långtgående förpliktelser, när det gäller att belysa en tilltänkt transaktions skattekonsekvenser (jfr även NJA 1992 s. 58 och 1992 s. 243). Man bör däremot, enligt Högsta domstolen, vara försiktig med att lägga en rådgivare till last som försumlighet att han inte föreslagit sådana problemlösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt.

I NJA 1994 s. 598 hade en företagare på inrådan av en bank genomfört vissa transaktioner i syfte att undgå realisationsvinstskatt. Skatteflyktslagen tillämpades emellertid, och vid taxeringen togs ingen hänsyn till transaktionerna. I frågan om banken varit vårdslös anknöt Högsta domstolen till bedömningen i NJA 1992 s. 502 och uttalade bl.a. att rådgivarens ståndpunkt hade ”haft visst fog för sig mot bakgrund av de rättsliga tolkningsdata som fanns tillgängliga vid den aktuella tidpunkten”. Den aktuella rättsfrågan hade dock vid tidpunkten för rådgivningen ännu inte prövats av domstolarna och ännu mindre av högsta instans, och när så senare skedde stod det klart att rådgivarens bedömning av rättsläget inte var hållbar. Enligt Högsta domstolen borde rådgivaren ha insett att hans bedömning var behäftad med osäkerhet, och då uppkom frågan om han förfarit oaktsamt genom att inte göra någon reservation för detta. Högsta domstolen uttalade i den delen:

”Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem uppdragsgivaren är, vilka kvalifikationer han har och om han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas då det framstår som så uppenbart att rättsläget är osäkert att ett särskilt påpekande härom får anses onödigt.”

I fallet hade banken vid ett tidigare tillfälle informerat om generalklausulen i skatteflyktslagen, och den som mottagit rådet kunde inte ha varit omedveten om riskerna med förfarandet. Omständigheterna var sammantagna sådana att det inte skäligen kunde läggas banken till last som en skadeståndsgrundande oaktsamhet att rådgivaren underlåtit att informera om att det var osäkert hur de ifrågavarande transaktionerna kunde komma att bedömas skatterättsligt.

 

 

Hundra miljoner till hustru ogiltigt

Norrköping Makarna hade varit gifta en kort tid innan maken avled, under tiden hade maken överfört i princip hela sin förmögenhet på över hundra miljoner kronor till makan. Mannens barn stämde makan och tingsrätten beslutar att en stor del av gåvorna ska gå åter.

Tingsrätten anförde.

U avled den 17 oktober 2013 i sviterna av cancer. Han var då 83 år gammal. Som dödsbodelägare vid frånfället efterlämnade U dels sin maka, C, dels tre bröstarvingar från ett tidigare äktenskap, B, G och I (Syskonen). U och C ingick äktenskap den 5 april 2012 och hade dessförinnan träffats regelbundet sedan år 2006. Vid frånfället var all Us egendom giftorättsgods medan Cs egendom var enskild. Us kvarlåtenskap efter bodelningen uppgick till 1 251 984,94 kr. Cs nettobehållning uppgick till 119 882 985,95 kr. Mellan åren 2008 och 2013 överförde U delar av sin förmögenhet till C.

Regleringen i 7 kap. 4 § ärvdabalken utgör ett undantag från den allmänna principen att ägaren till viss egendom har rätt att förfoga över egendomen. Undantaget har tillkommit för att skydda ägarens bröstarvingar mot förfoganden som utgör ett kringgående av bestämmelserna om laglott. Regleringen innebär att, om arvlåtaren har gett bort egendom under sådana omständigheter, eller på sådana villkor, att gåvan till syftet är att likställa med testamente, ska bestämmelserna om jämkning i testamente äga motsvarande tillämpning. Jämkning innebär att värdet av gåvan ska läggas till kvarlåtenskapen vid beräkningen av bröstarvingarnas lotter, varefter laglotten ska beräknas på sedvanligt sätt. Gåvotagaren är då skyldig att återbära egendomen eller utge ersättning för denna för att täcka den laglott som räknats fram. Även andra benefika dispositioner än gåvor i strikt mening omfattas av bestämmelsen. Exempelvis kan överföringar av egendom vid bodelning i vissa fall falla in under gåvobegreppet.

Det är främst två slags fall som kan aktualisera en återbäringsskyldighet av egendom till bröstarvingarna. Det ena är då givaren väntar döden inom jämförelsevis kort tid och därför inte längre har samma intresse av sin egendom. Det andra är då egendomen visserligen formellt ges bort men detta sker på sådana villkor eller annars under sådana omständigheter att arvlåtaren kan räkna med att till sin död få ha nyttan av egendomen.

U var emellertid vid gåvotillfället, den 2 november 2009, 79 år gammal och under samma månad sökte han vård med anledning av att han, under en inte obetydlig tid, haft blod i urinen och blev sedermera diagnosticerad med cancer i urinblåsan. Hans höga ålder i kombination med föregående sjukdomshistorik och vacklande hälsa utgör omständigheter som med styrka talar för att gåvan företagits under sådana omständigheter att den ska likställas med testamente. U måste enligt tingsrättens uppfattning ha förstått att det fanns en överhängande risk för att han inte hade många år kvar att leva och utredningen i övrigt utvisar inte heller att U företrädesvis hade ett på förhållandena i livstiden riktat intresse av att skänka bort ifrågavarande pengar. Det går heller inte att bortse från att, i ljuset av samtliga Us aktuella dispositioner, det framträder ett tydligt mönster att han med överföringarna av egendom till C avsett att successionen efter honom skulle ordnas.

Tingsrätten finner, mot bakgrund av ovan anförda omständigheter, att penninggåvan företrädesvis företagits med syftet att ordna successionen och att den har getts bort under sådana omständigheter att den är att likställa med testamente.

Umgänge med villkor om drogtest

Norrköping Vid umgänge uppkomme ibland frågan om villkor kan ställas om att drogtest ska ha genomförts av umgängesföräldern för att umgänge ska äga rum.

Svea hovrätt anförde följande.

När det gäller omfattningen av umgänget gör hovrätten inte någon annan bedömning än den som tingsrätten har gjort. Dock har tingsrätten som villkor för att umgänget ska få utövas angett att S.I. inför varje umgängestillfälle ska uppvisa två negativa provresultat. I den frågan gör hovrätten följande bedömning.

Det är tydligt att de prover som avses gäller drogtester. Det är inte helt tydligt vilken form av prover det avser, men utgångspunkten får vara att det är sådana ingrepp som avses i regeringsformens skydd mot kroppsliga ingrepp.

Enligt 2 kap 6 § regeringsreformen är var och en gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp. Detta skydd får, enligt 20 § första stycket 2 i samma kapitel, under vissa förutsättningar begränsas genom lag. Justitieombudsmannen (JO) har tidigare uttalat att tagande av urinprov är ett sådant kroppsligt ingrepp som faller in under grundlagsbestämmelsen (se bl.a. beslut den 23 mars 2016, dnr 38-2015). Kravet på lagstöd gäller dock alltså endast påtvingade ingrepp.

I doktrinen (Mats Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, 4 uppl. 2014, s. 140) anförs att ett förordnade om drogfrihet torde kunna användas som ett villkor för umgänge om det föreligger ett samtycke. JO har också i beslut den 23 juni 2014, dnr 2538-2014, uttalat att det inte har ansetts finnas något hinder mot att rätten beslutar om drogfrihet som villkor för umgänge. Också i ett beslut av Justitiekanslern (JK) från den 22 april 2016, dnr 1690-28, anförs att vid samtycke till att genomföra drogtester kan ett villkor om sådana tester inte betraktas som ett beslut som innebär tvång för den enskilde att underkasta sig ett kroppsligt ingrepp. Båda de nämnda avgörandena och uttalandet i Sjöstens bok grundas ytterst på ett avgörande av Svea hovrätt från år 2004 (mål T 9137-02) och det kan konstateras att hovrätten i det nämnda avgörandet inte villkorade umgänget med att drogtester skulle lämnas, även om domskälen möjligen skulle kunna läsas som att detta hade varit möjligt.

I avgörandet från den 23 mars 2016 uttalade JO att ett ingrepp är påtvingat om det allmänna disponerar över maktmedel för att genomdriva åtgärden eller om den enskildes motstånd bryts genom hot om någon sanktion. Vidare angavs att regeln borde tolkas så att den ställer upp ett skydd mot att en befattningshavare uppträder på ett sådant sätt som får till följd att den enskilde med fog uppfattar sig vara tvingad att underkasta sig ingreppet, vilket det kan vara fråga om vid underförstådda eller uttryckliga påtryckningar av olika slag.

I det nu aktuella fallet har S.I. samtyckt till att visa prov på drogfrihet inför varje umgängestillfälle. Ett medgivande i denna situation måste för henne ha framstått som den enda möjligheten att få träffa M. I sådana fall kan det ifrågasättas om ett samtycke verkligen bygger på frivillighet och om det funnits någon egentlig valfrihet för S.I. Det kan mot denna bakgrund ifrågasättas om inte ingreppet är påtvingat, trots att ett uttryckligt samtycke har lämnats.

Vidare bör beaktas den rätt till skydd för privat- och familjeliv som artikel 8 i Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ger. I det nämnda avgörandet av JK den 22 april 2016 anges att ett krav på drogtest som villkor för umgänge, oavsett om samtycke har lämnats, är i strid med rätten enligt den artikeln och att en sådan föreskrift därför kräver lagstöd. Som JK anför saknas emellertid uttryckligt lagstöd för att en domstol ska kunna besluta om drogfrihet som villkor för umgänge.

Mot ovanstående bakgrund finner hovrätten att tingsrätten inte borde ha förordnat om drogtest som villkor för umgänge, oavsett att S.I. lämnat sitt samtycke till testet. Tingsrättens beslut ska därför ändras på så sätt att villkoret upphävs.

Den omständigheten att en domstol inte kan besluta att en förälder ska lämna drogtest inför umgängestillfällen, innebär dock inte att ett barn ska behöva vistas i missbruksmiljöer eller umgås med en förälder som är drogpåverkad. En boendeförälder har vid grundad misstanke om att umgängesföräldern är drogpåverkad ett ansvar att neka att lämna ifrån sig barnet. En sådan bedömning hos boendeföräldern kan då i och för sig grundas på vad som överenskommits mellan föräldrarna om drogtester och uppvisande av resultat från sådana tester. Detta är emellertid frågor för föräldraskapet och inte något som domstolen har lagstöd för att ge föreskrifter om. En annan sak är att ett domstolsbeslut om umgänge kan grundas på tilltron till en sådan överenskommelse som nyss nämnts.

Hovrätten ändrar tingsrättens interimistiska beslut om umgänge endast på så sätt att umgänget inte ska vara villkorat av att S.I. uppvisar provresultat från drogtester. Hovrätten avslår överklagandet i övrigt.

Född 1970. Gift och har två barn. – Jurist från Uppsala universitet. – Skriver om aktuella rättsfall samt är publicerad inom juridik med böcker och artiklar. – Utbildningsmässigt Nordplus stipendiat vid Juridiska fakulteten vid Helsingfors universitet; stipendiat från Juridiska fakulteten i Uppsala vid Faculté de droit, des sciences criminelles et d'administration publique (Université de Lausanne); juris kandidatexamen från Uppsala universitet; högskoleexamen med EG-rättslig inriktning från Linköpings universitet; fortbildning inom Fakultetskurser vid Stockholms Universitet och IUR Institutet för Utländsk Rätt; advokatexamen och genomgått advokatsamfundets kurser inom advokatetik och god advokatsed, klientpsykologi, lagen om penningtvätt samt stress och effektivitet i advokatyrket.

Bloggar

Sportbloggar